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关于诚实信用与最高额保证
时间:2019-05-22 浏览:978 大律师网 [复制网址]
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【最高额担保】关于诚实信用与最高额保证

中国人民银行《商业银行实施统一授信制度指引(试行)》施行以后,自1999年开始,中国银行业开始实施“融资授信管理制度”。银行在向客户提供融资前必须先行办理综合授信,即由银行综合市场、客户情况等各种因素为客户确定未来一个年度银行可给予信用支持的最高额度。各家银行均首先与融资客户签订一个授信合同,再根据担保法第十四条规定与保证人或者抵押人签订一个最高额保证合同或者最高额抵押合同,然后才提供贷款或者其他方式的融资。银行的这种做法已经成为一种普遍通行的惯例。

在这种普遍做法中,很少有人提出这样的问题:作为主合同的从合同的最高额保证合同先签订的情况下,如何确保主合同双方当事人在后发生的债权债务按照保证合同当事人的真实意思表示发生。如果从形式上主合同发生的债权债务应该纳入保证的主债权范围,而实质上超出保证人签订保证合同时的真实意思表示,保证人如何行使自己的抗辩权。

笔者最近正在处理这样一个案件:2019-05-22,银行与债务人签订了一份《开立信用证额度合同》,约定银行为债务人提供融资额度200万美元,使用期限为1年,用于对外开立信用证。同日银行与保证人签订了一份《最高额保证合同》,约定保证人为银行根据上述《开立信用证额度合同》(主合同)产生的债权提供连带责任保证,保证额度为200万美元。其后的四个月内,债务人陆续申请银行开立24份即期信用证,总金额180万美元,受益人均为同一人。受益人通过银行获得付款后,债务人消失。由于银行开立信用证时没有收取保证金,债务人也没有按约定向银行付款,故银行形成全部垫款。银行遂向法院起诉保证人,要求承担保证责任。

通过庭审,查明这24份信用证开立和支付的过程基本一致:债务人持与信用证受益人签订的购货合同申请银行开立信用证,购货合同中约定迟期提单可以接受;银行开出的信用证也规定迟期提单可以接受;受益人请求银行付款的提单则是签发日早于信用证开立日2-6个月的“迟期提单”。通过调查海关和船公司,这些提单所代表的货物早在开证日前2-6个月前已经被债务人提走。

作为保证人的代理人,笔者在思考:单看每一笔信用证的开立和付款过程,银行从形式上好像都没有违反规定。尽管提单下的货物早已经被提走,但银行只负责单据的表面审查,只要信用证要求的单据单单相符并与信用证单证相符,其对外付款就没有错误,而且其在付款之前已经得到债务人的同意许可。然而,从保证人的角度,保证人目前所面临的巨大索求是始料不及的。因为银行给予债务人200万美元的授信额度,全部是用于开立信用证的融资额度,在正常的情况下,债务人为了进口货物才会申请银行开立信用证,开立信用证之前只有交易合同,货物还没有进口,更不会交单提货。受益人通过银行交单付款,债务人向银行付款赎单。在债务人付款之前,银行可以得到货物提单作为债权的权利质押。因此,在正常情况下,保证人的风险因为如下原因而并不太大:1、银行认为交易风险太大时可以拒绝开立信用证。这样,就不产生或然性债务(对信用证受益人)也就不产生或然性债权(对债务人和保证人)。2、信用证开立后,通过审查单据提出实质性的不符点有权利拒付,尤其在开证申请人违约的情况下。这样,或然性债务和或然性债权都不变为必然债务和必然债权。3、即使在银行对外付款而债务人违约不付款赎单的情况下,银行仍有货物在手,损失不至于过大。但是,很显然,在这个案件之中,银行因为有了保证人的最高额保证,放弃了作为债权人对主债权实现的风险的一切控制措施,加大了保证人的保证责任。那么这个案件应该如何处理法律给保证人提供了什么抗辩权利

以下,笔者拟从最高额保证和开立信用证合同的特殊性入手,分析诚实信用原则对于解决最高额保证合同纠纷的重要性。

一、最高额保证与普通保证相比的特殊性

担保法第十四条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”这条规定就是最高额保证的法律依据。所谓最高额保证,又称循环保证或滚动保证,是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务,确定一个最高限额,由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议 。毫无疑问,最高额保证是保证的一种特殊形式,笔者姑且将最高额保证以外的保证成为“普通保证”,先看一下最高额保证的显著特点。

1、普通保证一般是一个保证合同跟随一个主合同,而最高额保证跟随的一般是多个主合同。这多个主合同一般是同类同性质的合同,而且是在一定期间内连续发生的合同。

2、普通保证一般是主合同签订在前保证合同签订在后,或者保证合同与主合同同时签订,即使形式上有些保证合同签订在先,也是因为保证合同的签订是主合同签订的前提条件,应该视为主合同与保证合同同时签订和生效。但在最高额保证情形下,保证合同肯定首先签订,主合同则在将来签订。尽管最高额保证合同签订之前,一般作为债权人的银行会与作为债务人的客户先签订一个类似授信额度合同,但这个合同不能被视为一个有独立法律效力的合同,而只能看作是一个协议,其随后发生借款或者根据约定使用额度的时候才会成立一个真正的主合同。当然,这种情形下,债权人与债务人首先签订的授信额度合同也是主合同的组成部分。所以,最高额保证是对将来发生的债务的担保,这是最高额保证的最为显著的特征。

3、普通保证尽管也有保证限额,但保证只针对特定的主合同,债务人清偿债务时保证人的责任随之解除,但最高额保证合同的限额在约定的期限内是可以循环使用的。即在最高额保证下,在约定的期限内,前期主合同债务清偿之后再发生新的债务,只要债务总余额在约定的保证额度之内,仍然受到最高额保证的担保。

由于最高额保证存在上述特殊性,即最高额保证合同签订在前,主合同成立在后,最高额保证所保证的债务是将来发生的债务,而且债务是根据多个主合同发生的,则必然会产生这样一个问题:这个主合同发生的债权是否受到保证的债权主合同如何发生才能纳入最高额保证的范围或者反过来说,既然债权人与债务人的主合同在后,那么他们无论怎样发生都应该和必然成为最高额保证的主债权吗目前的法律和司法解释显然没有注重这个问题,也没有给出直接的答案。

笔者认为,上述问题概括为“最高额保证的保证范围”比较合适,但笔者阅读过的著作中“保证范围”均是特指主债权和利息、费用等,比较接近的则是“保证的主债权”。只是某一项主债权是否被保证通常不会产生争议,所以目前的法律规范没有具体涉及。但是,在现实中,特别是针对开立信用证合同和银行承兑汇票承兑合同等或然性债权债务合同所提供的最高额保证,非常容易产生主债权是否属于保证范围的争议。

二、开立信用证合同与借款合同的不同

大家都知道有关信用证的法律关系非常复杂,就一个最为简单的信用证来说,有关的法律关系有三个:1、开证申请人(进口商)与银行之间的融资合同关系,即开立信用证合同关系;2、开证银行与信用证受益人(出口商)之间的票据关系,即真正的信用证关系;3、进口商与进口商之间的基础贸易关系。这三个法律关系尽管互相联系,但分别独立。其中的第一个关系即开立信用证合同关系是一种贸易融资合同,与借款合同一样,都是企业为了解决融资问题而与银行签订的合同。

但两者又有很大的不同,借款合同签订后,借款随之发生,债权债务关系也随之确定。而开立信用证合同成立以后,银行只是根据企业的申请对指定受益人开出信用证,即有条件付款的银行承诺。这时,银行并没有将资金给申请开证的企业,所以不存在债权债务关系。但由于银行已经开立了信用证,银行就有了付款的可能性,申请人对银行就可能产生债务。所以,此时银行与申请人之间存在或然债权债务关系。银行与申请人的或然债权债务转化为现实的债权债务,中间还有很长的一段距离:一是信用证受益人完成交货义务以后并有关单据提示付款。如果受益人在信用证有效期内没有完成交货,没有取得信用证要求的单据,没有提示付款,银行就不存在付款的可能,银行与申请人之间也就不发生债权债务关系。二是受益人提交的单据应该做到单单相符、单证相符。如果存在可以拒付的不符点,银行有权拒付,在拒付成功的情况下,银行与受益人之间以及银行与申请人之间均不产生债权债务关系。三,在银行承兑支付信用证的情况下,银行与开证申请人随之产生债权债务,但同时银行拥有代表货物的全套单据,因而就有了货物的担保。

由于上述的开立信用证合同与借款合同的不同,银行的风险就不相同,保证人对两种融资合同的担保风险也就存在很大的不同。如果保证人只是针对一个具体的合同提供保证,那么保证人在事前就应该能够预料和估计到自己的风险程度,但是如果保证人提供了最高额保证,又没有事前约定承担保证的前提条件,由于主合同签订在后,主合同的签订又不经过保证人审查,保证人能否对不合理的主合同产生的债权进行有效抗辩反过来,这时的银行作为债权人是否应该遵循一定的义务和原则

三、诚实信用原则对接受最高额保证的银行的要求

诚实信用原则已经成为合同法的最高指导原则或称为“帝王规则”,要求当事人在签订合同和履行合同过程中都应当遵循诚实信用,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时,诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡 。诚信原则的一个重要内容和功能就是解释法律和合同。在法律与合同缺乏规定或规定不明确时,司法审判人员应依据诚信、公平的观念,准确解释法律和合同。一方面在法律规定不完善时,应按诚信原则解释和适用法律,以祢补法律规定的不足;另一方面在合同未能明确各自的权利义务关系时,法院应该综合考虑各种因素以探求出当事人的真实意思,正确解释合同,判明是非,确定责任 。

根据诚信原则的要求,银行在签订最高额保证合同和发生主债权过程中,应该做到以下两个方面:

(一)最高额保证合同中应该明确约定主合同债权发生的原则、方法和条件。

我们知道,在保险合同中首先要约定保险事故和保险范围,为了明确区分哪些情况属于保险范围和哪些情况不属于保险范围,保险合同中采用保险事故的正面约定和保险责任免除的反面约定。参照保险合同的做法,为了减少纠纷,明确债权人与保证人的责任,作为最高额保证合同格式文本提供者的银行,也理应在最高额保证合同中约定,债权人与债务人如何签订主合同、如何发生债权债务才能纳入保证的主债权范围,债权人和债务人违反怎样的条件发生的债权债务则不属于保证的主债权范围。最高额保证与保险尽管不是一回事,但从两者都是合同签订在前保障事项发生(可能不发生)在后,保证人和保险人都存在或然性债务的角度,两者又有其共性。只是保险公司与银行作为金融机构在两种合同关系中的地位发生了颠倒。作为从事业务活动的优势地位的金融机构,应该从公平角度而不是仅仅从对己有利的角度设计合同条款。鉴于已经发生争议的现实,建议银行考虑修改完善其最高额保证合同保证的主债权条款,将主债权发生的程序、原则、条件和方法约定进来,以保障银行按最大的诚信要求给债务人提供融资。

(二)银行在对债务人提供融资时,除了严格遵守银行的有关规定、操作惯例以及最高额保证合同约定以外,应该做到善意和谨慎。

任何规定和约定都不可能绝对完善,因此诚信原则要求当事人以善意的方式履行合同,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。鉴于保证合同与主合同的内在关系,在首先设定最高额保证之后,债权人与债务人签订和履行相应的主合同,实际上也是同时在履行保证合同。所以,根据诚信原则的要求,在保证人提供了最高额保证的前提下,银行作为债权人应该按照与保证人的约定订立和履行主合同,如果没有约定或者约定不明,银行也应该尽到最大的谨慎和善意义务。否则,发生的债权债务不能成为保证合同保证的主债权范围。银行应该首先考虑到自己的风险,按照规定和惯例去控制主债权的风险,而不是将风险转嫁到保证人。特别是在开立信用证合同履行过程中,银行应该认真审查开证申请人的申请是否符合规定,是否存在真实贸易背景在对外承兑或者付款前应该审查单据是否符合信用证要求

在前述案件中,进口商与同一个出口商多次合同约定“迟期提单可以接受”,而出口商作为信用证受益人每次提交的提单均是在开证之前2-6个月的“迟期提单”的情况下,银行作为专业机构,应该考虑到基础贸易交易在开证之前已经完成,应该怀疑到所谓的“迟期提单”实际上因为已经提货成为“无效提单”。但银行丝毫没有尽到自己控制风险的义务。银行的行为,实际上将进口商与出口商的业已存在的债权债务关系转化成进口商与银行之间的债权债务关系,进而转化成保证人与银行之间的债权债务关系。无形之中加大了保证人的担保负担。

笔者认为,由于最高额保证的显著特征是保证合同签订在先主合同签订在后,法律应该规范主合同的签订,规范债权债务的产生应该符合保证人承诺担保的前提条件。在法律没有规范之前,应该按照诚实信用原则解释保证人的真实意思表示,合理确定保证人的担保责任。

就本文所谈案例,笔者认为,保证人提供保证时对银行能够谨慎开立和支付信用证、积极控制风险有合理期待。但银行在开立和支付信用证过程中,未能尽到谨慎义务,导致申请人和受益人合谋利用信用证和无效提单实施套汇成功,保证人不应该承担保证责任。

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